28 May
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Qué es negociar de buena fe en un ERE: lo recuerda la AN (declara nulo el despido colectivo de una aerolínea)

La Audiencia Nacional ha declarado nulo por mala fe, coacción y abuso de derecho el despido colectivo (ERE) de una compañía aérea (Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de abril de 2020).

Entiende la AN que ha quedado acreditado que la empresa ha vulnerado las reglas del periodo de consultas (art. 51.2 ET).

Además, en la sentencia, la AN realiza un exhaustivo repaso por la jurisprudencia existente en torno a qué debe entenderse por deber de negociar de buena fe. 

(*) NOTA: Aunque técnicamente, no debería utilizarse la palabra “ERE” (el término correcto es “despido colectivo”, utilizamos ERE a modo de licencia periodística al ser un término que sigue utilizándose de manera extendida).

El 3-10 se remite comunicación por la empresa del inicio del ERE y el 15-10 se reúnen por primera vez.

Lo primero que hizo la empresa fue convocar a los miembros de la Comisión por 2 cartas diferentes, una a pilotos y otra a Tcps, para reunión en el mismo sitio y mismo día y hora.

Se revisó la traducción y la empresa introdujo varios cambios.

Finalmente acordaron suscribir las actas 3,4,5,6, se emplazaron para el 22-11 para firmarlas.

En primera reunión no hubo traductor de inglés, pero el letrado de la empresa hizo de traductor. -Algunos miembros de la Comisión ad hoc, su idioma materno es inglés.

En todas las reuniones del periodo de consultas estuvo presente un traductor salvo en la primera.

Dos representantes de la empresa de recolocación estuvieron presentes en la cuarta reunión para explicar su contenido.

La intervención de la Autoridad Laboral la solicitó tanto la parte social como la empresa.

Las cartas que empresa envió a delegados LOLS les hizo constar su condición y causas de extinción.

El día 23 de agosto de 2019, la compañía, al no existir representantes unitarios en la empresa, instó a todos los trabajadores que prestan servicios en las bases aéreas que la empresa explota en los aeropuertos de Las Palmas de Gran Canaria, Tenerife, Lanzarote y Girona a que procedieran a elegir comisiones ad hoc a fin de negociar un periodo de despido colectivo.

Dichas comunicaciones fueron remitidas en lengua inglesa, y la totalidad de las mismas es de 583 comunicaciones.

El día 7-9-2.019 se celebraron en cada una de las bases afectadas por el procedimiento de despido colectivo las correspondientes asambleas, habiendo sido designados para integrar las comisiones ad hoc por cada una de las bases los siguientes trabajadores (se adjuntaba listado).

Ese mismo día los trabajadores designados para formar parte de cada una de las “comisiones ad hoc” en las bases afectadas por el despido colectivo, notificaron en tiempo y forma a la empresa dicho extremo.

Con carácter previo a dichas comunicaciones, la empresa ya había comunicado a los sindicatos de pilotos y TCP s con representación en la empresa (USO, SEPLA y SITCLA) los días 7 y 8 de agosto de 2019 su intención de promover un despido colectivo, si bien circunscrito a las bases de Canarias.

Dicha comunicación fue efectuada en la sede del SIMA con ocasión de procedimientos de mediación. La mediación no dio resultado.

– La empresa comunicó a la Dirección General de Trabajo el inicio del periodo de consultas mediante escrito fechado y firmado el día 16-10-2.019.

El periodo de consultas se cerró sin acuerdo.

Por parte de las organizaciones sindicales actoras, así como por la Comisión “ad hoc” que intervino en el periodo de consultas del DC de la empresa se interesa la nulidad de la decisión extintiva empresarial o subsidiariamente se declare la misma no ajustada a derecho por los siguientes motivos:

1º.- Inexistencia de causa justificativa de la decisión extintiva;

2º.- Ausencia de un auténtico periodo de consultas denunciado al respecto:

la insuficiencia de la documentación entregada la Comisión negociadora en el periodo de consultas, haciendo expresa referencia a la falta de solicitud de informe a la RLT

Ausencia de un Plan de Recolocación

Defectos en la comunicación de la decisión final a la RLT , la postura de la empresa a lo largo de la negociación y en especial la entrega de la documentación en inglés.

3º.- Mala fe de la empresa, fraude, dolo, coacción y abuso de derecho

La sentencia de la Audiencia Nacional

La Audiencia Nacional da la razón a los sindicatos y declara la nulidad del despido colectivo por los siguientes motivos:

Qué debe entenderse por negociar de buena fe

Sobre la buena fe en el periodo de consultas, recuerda la AN qué existe una consolidada jurisprudencia sobre qué debe entenderse por “negociar de buena fe”;

Existe una consolidada doctrina jurisprudencial al respecto – como ha recordado la STS/IV 26- marzo-2014 (rco 158/2013 , Pleno, votos particulares) –, habiéndose interpretado, en esencia, que:

a) ” la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo.

Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:

a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [“ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe”];

b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de “la consecución de un acuerdo” y que el periodo de consultas “deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento”, está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial” ( STS/IV 27-mayo-2013 -rco 78/2012 , Pleno); y

b) aun referido a un supuesto de periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se afirma que ” se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas … configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores.

El objetivo es intentar conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe” ( STS/IV 16-noviembre- 2012 -rco 236/2011 ).”

Aplicación al caso concreto

Y en este caso, deja claro la AN, es evidente la intención de vaciar de contenido el periodo de consultas, puesto que la empresa de forma unilateral ha decido negociar medidas que implican movilidad geográfica (traslados), recolocaciones en empresas del grupo y suspensiones del contrato de trabajo de forma directa con parte de los trabajadores afectados.

Y esto vicia de nulidad la totalidad del procedimiento de despido colectivo. Así lo entendió esta Sala en la SAN de 7-5-2018 (proc. 22/2018) y lo ratificó la Sala IV del TS en la STS de 29-1-2.019 (rec. 168/2018 ) que confirmó la anterior.

Estas resoluciones, recuerda la AN consideran que la negociación directa con los trabajadores afectados de medidas encaminadas a evitar o paliar las consecuencias de un despido colectivo, por aplicación de la doctrina de las negociaciones individuales en masa ( Ss. TC 238/2005 de 26-septiembre 105/1992 de 1- julio , 208/1993 de 28-junio, 107/2000 de 5-mayo y 225/2001 de 26-noviembre) quiebran el deber de negociación que impone el art. 51.2 y vician de nulidad el despido colectivo en su totalidad.

Desarrollo del periodo de consultas: Información, documentación y negociación de buena fe

En este sentido, la AN se remite a las sentencias: STS de 8-11-2.017 (rec. 40/2017) que la Sala IV del TS ha venido a elaborar un completo cuadro doctrinal que se asienta en los criterios que resumen perfectamente las SSTS 13-7-2017, rec. 25/2017 ; y 23-11-2016, rec. 94/2016.

Y aplicando esta doctrina al caso concreto, entiende la AN que la documentación es insuficiente. El único dato claro y contrastado que contienen el informe y la memoria es que la empresa ha decidido cerrar las Bases Canarias y de la de Girona, pero sin que exprese la mínima conexión de dicha decisión con las consecuencias organizativas y productivas el retraso de los aviones Max, ni con el Brexit van ocasionar a la empresa, siendo tales circunstancias la burda coartada que pretende utilizar la empresa para justificar su decisión.

Pues bien, con dicha documentación, razona la AN, no era posible abordar una negociación con el contenido mínimo del art. 51.2 E.T , siendo prueba manifiesta de ello, el hecho de que la empresa en el acto de la vista, para intentar convencer a la Sala de la concurrencia de la causa invocada haya hecho uso de un informe pericial bastante más extenso y fundamentado que el que proporcionó a la Comisión ad hoc.

Mención aparte, razona la sentencia, merecen las “medidas sociales” de acompañamiento que son ofrecidas por las empresas en el Plan Social en el que se incluye el anterior plan de recolocación.

Las supuestas medidas sociales suponen la indemnización mínima legal y posteriormente a lo largo de las consultas son ampliadas a la posibilidad de acceder a vacantes en la empresa o entras del grupo mediante concurso voluntario- en muchos casos en el extranjero y en el caso de los pilotos con reducción de jornada en algunas de ellas-, y con una indemnización que en ningún caso colma la prevista legalmente para la movilidad geográfica forzosa- lo más que se llega a ofrecer es el viaje, con una indemnización de 500 euros y 7 días de permiso con derecho a las retribuciones fijas, lo que difícilmente alcanza las previsiones del art. 40. 1 E.T en muchos casos, ofreciéndose una indemnización por despido en caso de acuerdo de 22 días por año trabajado.

Pues bien, si se tiene en cuenta que las causas que se invocan son índole organizativa y productiva- en ningún caso económicas-, tal parca oferta de medidas revela la inexistencia de voluntad empresarial de minorar las consecuencias del cese.

En definitiva, es claro que el periodo de consultas no pudo cumplir con la finalidad legalmente prevista, y que en consecuencia, la posición de la empresa no fue otra que la de imponer de forma irrevocable una decisión tomada de antemano, lo cual resulta contrario a la buena fe.

Comunicación de la decisión extintiva a la RLT

Finalmente, se denuncia por los actores que la decisión empresarial del despido colectivo, no fue comunicada en forma a la comisión ad hoc designada, lo que invalida en su totalidad el periodo de consultas.

Sobre este aspecto, y aunque la AN señala que lo anterior ya, de por sí, es suficiente, para declarar la nulidad del despido colectivo, determina que esta Sala considera necesario destacar la total falta de consideración por parte de la representación empresarial hacía los representantes de los trabajadores.

Esto no hace, razona la sentencia, sino ratificar la conclusión que a lo largo de este fundamento de derecho viene exponiendo la Sala, esto es, que la empresa acudió al periodo de consultas con una decisión predeterminada e irrevocable, y que en ningún momento tuvo intención de abordar una negociación en los términos del art. 51.2 del E.T.

En conclusión, la Audiencia Nacional declara la nulidad de la decisión extintiva de carácter colectivo impugnada con la reposición inmediata en el trabajo efectivo de su empresa, en las mismas condiciones de trabajo y en que venían desempeñando sus servicios antes del despido colectivo y con abono inmediato de los salarios dejados de percibir desde la extinción del contrato.

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