20 Feb
autónomos prestación por cese de actividad

La diferencia entre el despido objetivo por absentismo (derogado) y el despido disciplinario de baja por IT: 33/45 días de indemnización vs. 20

Hoy, 20 de febrero, entra en vigor la derogación del art. 52.d del Estatuto de los Trabajadores (despido objetivo por absentismo). Ante los numerosos titulares erróneos y la confusión generada, explicamos la diferencia entre el despido objetivo por absentismo y el disciplinario de baja por IT (perfectamente factible).

Qué es lo que se deroga

Se deroga el despido objetivo por absentismo, es decir, el regulado en el art. 52.d del Estatuto de los trabajadores, que permitía hasta ahora despedir por faltas de asistencia justificadas pero intermitentes (cumpliendo unos requisitos y un número mínimo de faltas), abonando 20 días de indemnización  por año trabajado con un máximo de doce mensualidades.

¿Es cierto que ya no se puede despedir a un trabajador de baja por enfermedad o a su vuelta de la baja?

Es falso. Es posible despedir disciplinariamente a un trabajador que esté de baja por IT (o a su vuelta de la baja). Este despido, si no hay causa que lo justifique (o si la causa no está lo suficientemente acreditada) será declarado improcedente, pero no nulo.

Únicamente cabe declarar la nulidad cuando se cumplan los indicios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE): enfermedad equivalente a discapacidad (o bien en supuestos que cuentan con protección especial frente al despido, como por ejemplo, los trabajadores que tengan la reducción de jornada por guarda legal, ya que en estos casos, el despido solo puede ser declarado nulo o procedente, no cabe la improcedencia).

Qué dice el Tribunal Supremo sobre el despido de baja por IT

El Tribunal Supremo ha sentenciado que el despido de un trabajador de baja por IT (si no hay causa o no está justificada) debe ser declarado improcedente, pero no nulo (salvo cumplirse los indicios fijados por el TJUE).

En la sentencia, el Tribunal Supremo deja claro que tiene en cuenta la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, en sus sentencias dictadas el 18 de enero de 2018, 11 de junio de 2006, el 13 de abril de 2013 y 1 de diciembre de 2016 (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, en unificación de doctrina).

Razona el Tribunal Supremo en esta sentencia que aunque en el caso concreto enjuiciado queda claro  que lo injustificado del despido «es del todo evidente, ya que ninguna responsabilidad por incumplimiento cabe imputar a la trabajadora cuando su ausencia se halla amparada por una incapacidad temporal», el TS entiende que no hay base para declarar la nulidad.

En este sentido, recuerda el TS que el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores otorga la calificación de improcedencia al despido en el que no se acredita el incumplimiento, reservando la declaración de nulidad de manera específica a supuestos específicamente protegidos (por ejemplo, embarazo, reducción de jornada por guarda legal…) y, de manera general, a supuestos de discriminación prohibidos por la Constitución.

Y en este sentido, el TS entiende que ninguno de estos supuestos, ni general ni específico, se da en el caso concreto de la trabajadora despedida.

Conclusión

Ya no es posible despedir objetivamente por absentismo (Art. 52.d del ET) a un trabajador, pero sí es posible realizar un despido disciplinario aunque el trabajador esté de baja por enfermedad (baja de IT) o su vuelta de la baja.

Si la empresa despide a un trabajador de baja por IT y alega por ejemplo como causa (como sucede  en la sentencia comentada del TS de 15 de marzo de 2018) despido disciplinario por  disminución continuada en el rendimiento (art. 54.2e del Estatuto de los Trabajadores), el despido (si no hay causa o no está justificada), será declarado (salvo las excepciones comentadas) improcedente, no nulo.

Por tanto, si una empresa quiere despedir a un trabajador de baja por IT o a su vuelta de la baja, en lugar de cuantificar la indemnización sobre los 20 días de salario por año trabajado (máximo 12 mensualidades) lo hará sobre la indemnización correspondiente a un despido improcedente (es decir, a razón de 33 días por año trabajado, hasta un máximo de 24  mensualidades, o bien (según la fecha de incorporación del trabajador a la empresa), a razón de 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades).

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