17 Ene
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Fijos discontinuos: la demora en el llamamiento no permite interponer demanda por despido si se reanuda el contrato antes de presentarla

Interesante sentencia en materia de trabajadores fijos discontinuo respecto a los efectos que puede provocar el hecho de que la empresa se demore al efectuar el llamamiento. El Tribunal Supremo entiende que aunque se produzca dicha demora, no cabe interponer demanda por despido si antes de presentarse dicha demanda se ha reanudado el contrato. Ahora bien, el TS matiza que no es lo mismo un «pequeño retraso» (como sucede en este caso) que uno prolongado (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2018).

El caso concreto enjuiciado

Se plantea recurso de unificación de doctrina ante el TS para determinar si la falta de llamamiento al inicio del curso escolar de quien lleva años prestando sus servicios a la demandada durante los cursos escolares que se han sucedido, desde el inicio de la relación laboral, es constitutiva de despido, cuando la falta de llamamiento no ha sido tal, sino un mero retraso en la contratación para el nuevo curso.

En concreto, el curso se inició el 9 de septiembre de 2013 y los dos demandantes fueron contratados para el nuevo curso en el que iniciaron la prestación de servicios antes de presentar sus demandas el día 28 de octubre de 2013.

La sentencia recurrida, en atención a que la demora en la contratación para el nuevo curso fue corta, a uno se le contrató el 3 de octubre de 2013 y a la otra el 18 de septiembre anterior, y que las demandas se presentaron el 28 de octubre siguiente, después de iniciarse la prestación de servicios con la conformidad de los interesados que suscribieron nuevo contrato, ha resuelto que no existía despido porque el contrato estaba vigente al tiempo de presentarse las demandas.

La sentencia del TS

El Tribunal Supremo ratifica la sentencia recurrida y determina que en este caso no cabe interponer demanda por despido al tratarse de una demora «corta».

Los trabajadores aportaron como sentencia la dictada por el TSJ de Madrid, el día 22 de julio de 2015, en la que se contempla el supuesto de una trabajadora de la misma Comunidad Autónoma que venía siendo contratada para obra o servicio determinado para cubrir las necesidades de los sucesivos cursos escolares que se sucedieron a partir del 2 de septiembre de 2009 y que finalizaban al terminar el curso en los últimos días de junio de cada curso.

La trabajadora no fue llamada en septiembre de 2013, al iniciarse el nuevo curso, lo que la llevó a presentar reclamación previa el 19 de septiembre de 2013 y demanda por despido el 21 de octubre de 2013 que terminó por sentencia del Juzgado de 25 de noviembre de 2014 declarando la improcedencia del despido.

El TS entiende que los casos no son comparables puesto que no es lo mismo un retraso corto (como en este caso) que uno largo como en el caso de la sentencia del TSJ de Madrid.

En el caso enjuiciado ahora existe un pequeño retraso en el llamamiento al inicio del curso escolar, menos de un mes, algo menos si el curso empezó el 9 de septiembre como afirma el recurso, y, además, los demandantes fueron llamados y contratados al menos 25 días antes de que se presentara la demanda objeto de este litigio.

Y no es ese el supuesto que contempla la sentencia de contraste, en el que la demanda se presentó el 21 de octubre de 2013 y la nueva contratación de la demandante no se produjo hasta pasados casi cinco meses.

La diferencia, razona el Supremo, es importante porque en un caso la readmisión se produjo antes de presentarse la demanda y de la posible caducidad de la acción por despido, lo que podría interpretarse como simple retraso en el llamamiento, máxime cuando se aceptó la reanudación de la relación laboral ofrecida, concurso de voluntades que podría mostrar la existencia de una retractación en las decisiones iniciales sobre el despido que podría ser válida, conforme a la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencia de 7 de diciembre de 2009 (R. 210/2009), 7 de julio de 2012 (R. 2224/2011) y 28 de octubre de 2014 (R. 2810/2014), entre otras que dan validez a la retractación en el preaviso de extinción contractual o justificar que solo hubo una demora en el llamamiento que no afectó a la subsistencia de la relación.

Por el contrario, en el caso de la sentencia de contraste la demora de casi cinco meses era relevante, porque daba tiempo a que caducara la acción por despido, lo que no ocurrió porque la interesada accionó frente al perjuicio causado, no sólo por los salarios que habría percibido, sino por la ruptura del vínculo y la pérdida de la antigüedad consolidada.

Por ello, el TS desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la defensa de los trabajadores.

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