12 Nov
ceder baja maternal al padre

Importante sentencia del Tribunal Supremo sobre la cesión de la baja maternal al otro progenitor

El Tribunal Supremo vuelve a sentenciar que a la hora de ejercer la cesión de la baja por maternidad al otro progenitor no es preciso que la opción sea necesariamente coetánea con la solicitud de la prestación por parte de la madre (sentencia del TS de 26 de septiembre de 2018, que reitera doctrina y desestima el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS).

El caso concreto enjuiciado

– Con fecha 21 de enero de 2014 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Cuenca dicta Resolución aprobatoria de la prestación de maternidad con fecha de 14 de enero de 2014 y fecha de vencimiento de 5 de mayo de 2014, con una base reguladora de 29,19€ diarios.

– En fecha 24 de enero de 2014 la trabajadora solicita que desea ceder parte del descanso de maternidad a favor del otro progenitor. En el momento de presentar la empleada su escrito de cambio de opción, en fecha 23 de enero de 2014, la misma se encontraba trabajando, no así el otro progenitor, que se encontraba en situación legal de desempleo.

– Con fecha 30 de enero de 2014 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Cuenca dicta resolución denegatoria de la solicitud del ejercicio de opción del derecho de ceder parte del descanso de maternidad a favor del otro progenitor con posterioridad a la solicitud inicial de reconocimiento de la prestación de maternidad.

Contra esta decisión, la empleada presenta reclamación previa, en tiempo y forma, la cual es desestimada por nueva Resolución de fecha 18 de febrero de 2014, agotándose con ello el trámite administrativo previo. El caso acaba en los tribunales.

El recorrido por los tribunales

En primera instancia, el Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta por la trabajadora frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad

Social.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha revocó la sentencia y estimó el recurso de suplicación de la trabajadora, reconociendo su derecho a ceder parte de la prestación por maternidad al otro progenitor, en los términos solicitados por la empleada.

Por la representación del INSS y de la TGSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

La sentencia del TS

El TS desestima el recurso interpuesto por la TGSS y el INSS y ratifica la sentencia del TSJ a favor de la trabajadora.

En primer lugar, el TS recuerda que en virtud de lo establecido en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 49.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, en el caso de que ambos progenitores trabajen, el otro progenitor podrá percibir el subsidio por maternidad siempre y cuando la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, haya optado por que aquél disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre.

Por su parte, el art. 14.2 del RD 295/2009, prescribe que “expresamente, en las solicitudes se indicará el motivo de las mismas, la fecha de inicio y la distribución prevista del periodo de descanso de cada uno de los beneficiarios, así como los datos relativos a la empresa o empresas, si se tratase de trabajadores por cuenta ajena”.

El Supremo recuerda además que la prestación de maternidad es subsidiaria del derecho del trabajador concernido a la suspensión de su contrato de trabajo, siendo ésta la situación sobre la que se despliega la protección de Seguridad Social.

En el caso de la madre biológica el ordenamiento jurídico le confiere el derecho a suspender su contrato por el periodo legalmente fijado al respecto y, asimismo, a ceder parte de ese derecho a la suspensión al otro progenitor. Ello supone que éste ultimo no puede acceder a la situación protegida si la madre no efectúa previamente la opción en su favor.

Ahora bien, razona el TS, el requisito del momento en que dicha opción se ejercita no puede ser examinado con el estricto rigor formalista con el que lo hace la Entidad Gestora. De interpretar que la norma reglamentaria exige que la opción se efectúe con la solicitud de la prestación de la propia trabajadora, estaríamos afirmando, entiende el TS, que tal requisito formal actúa de verdadera condición del propio derecho a la prestación del otro progenitor.

“No podemos compartir esa perspectiva”, deja claro el Supremo. Por el contrario, la lectura que cabe hacer guarda relación con la lógica de exigir que la opción de la trabajadora -titular del derecho- se exprese formalmente antes de que el otro progenitor pueda, a su vez, disfrutar del descanso por causa del nacimiento y, por tanto, pueda hallarse en la situación protegida por la correspondiente prestación.

Así, la previsión de que la opción se efectúe al inicio ha de ponerse en relación con el momento en que el otro progenitor -titular del derecho por derivación- accede al ejercicio de sus derechos.

De este modo, entiende el Supremo, lo que el art. 48.4 par. segundo indicaría con la expresión “al iniciarse el periodo de descanso por maternidad” es que la trabajadora carece de la posibilidad de optar por la cesión si, a su vez, no se ha iniciado su periodo de descanso, en tanto que solo puede ceder el derecho a partir del momento en que ella misma reúne los requisitos para ejercerlo.

Principio de igualdad

A todo se suma, recuerda el TS, que la interpretación de normas del ordenamiento jurídico debe guiarse por lo dispuesto en el art. 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH), que señala que “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integraraŽ y observaraŽ en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”.

Partiendo de esto, ni el reglamento puede introducir requisitos no amparados por la norma legal a la que sirve de desarrollo, ni tampoco sería admisible que se concluyera con la negación del derecho, sin que ni siquiera se permita la eventual alteración o subsanación de la falta de opción inicial.

Por ello, concluye el TS, hemos de mantener el mismo criterio que plasmábamos en la sentencia de 20 de mayo de 2009, en el sentido de recordar que la opción por la cesión se rige por los plazos de solicitud, prescripción y caducidad de los arts. 43 y 44 de la LGSS, “si bien la trabajadora deberá de tener en cuenta que, como el subsidio de maternidad se le viene abonando a ella por la Entidad Gestora, en el momento en que se reincorpore al trabajo por iniciar el padre el descanso, deberá poner tal hecho en conocimiento de dicha Entidad, a fin de evitar pagos indebidos y facilitar el abono al padre de dicha prestación“.

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